Pubblichiamo il contributo scritto dall’avvocato Valentina Pepe per Diritto 24
1)AZIENDA SPECIALE: DEFINIZIONE E DISCIPLINA
L’azienda speciale è ente pubblico senza scopo di lucro definita quale “ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di un proprio Statuto approvato dal Consiglio dell’ente locale”.
L’art 114 comma 5 bis del Tuel (introdotto dall’art 25, co 2, lett.a, dal D.L 24 gennaio 2012, n.1 meglio noto come “decreto liberalizzazioni”) reca una nuova disciplina applicabile alle aziende speciali.
L’Ente locale, che conferisce il capitale di dotazione, determina le finalità e gli indirizzi, approva gli atti fondamentali, esercita la vigilanza, verifica i risultati della gestione e copre gli eventuali costi sociali.
2)VINCOLI DI SPESA ALL’ASSUNZIONE DI PERSONALE (DISCIPLINA ANTE LEGGE 89/2014)
a) in generale
Le principali fonti normative in materia di contenimento della spesa di personale sono le seguenti:
a)D.L. 112/2008, art. 18, comma 2 bis (nella vecchia formulazione prima delle modifiche introdotte dalla L. 89/2014): “Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle aziende speciali[…]. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, comma 7, del presente decreto, gli enti locali di riferimento possono escludere, con propria motivata deliberazione, dal regime limitativo le assunzioni di personale per le singole aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie, fermo restando l’obbligo di garantire il raggiungimento degli obiettivi di risparmio e di contenimento della spesa di personale”;
b)D.L. 112/2008, art.76, comma 7: “Fino all’emanazione del decreto di cui al comma 2 è fatto divieto agli enti nei quali l’incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 50% delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale”.
c)D.L. 1/2012, art. 25, comma 2: “[…]Alle aziende speciali ed alle istituzioni si applicano le disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, nonché le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieto o limitazioni alle assunzioni di personale […]. Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente comma aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie”.
d)TU Enti Locali, art. 114, comma 5-bis, a decorrere dall’anno 2013: “Alle aziende speciali si applicano le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieto o limitazioni alle assunzioni di personale; […]. Gli enti locali vigilano sull’osservanza del presente comma da parte dei soggetti indicati ai periodi precedenti. Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente comma aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizio socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie”.
e)D.L. 95/2012 art. 16, comma 9: “Nelle more dell’attuazione delle disposizioni di riduzione e razionalizzazione delle Province è fatto comunque divieto alle stesse di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato”.
b) con riferimento ai contratti a tempo determinato
Con riferimento alla tipologia contrattuale dei contratti a tempo determinato, le fonti di riferimento sono le seguenti:
a)D.L. 78/2010, art. 9 comma 28: “A decorrere dall’anno 2011, le amministrazioni dello Stato, [..] gli enti pubblici […] fermo quanto previsto dagli articoli 7, comma 6, e 36 del decreto legislativo 30 marzo (( 2001, n. 165 )), possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2009. Per le medesime amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio di cui all’articolo 70, comma 1, lettera d) del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni ed integrazioni, non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell’anno 2009. Le disposizioni di cui al presente comma costituiscono principi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le regioni, le province autonome, e gli enti del Servizio sanitario nazionale. […]”;
b)D.L. 95/2012 art. 4, comma 10: “A decorrere dall’anno 2013 le società di cui al comma 1 possono avvalersi di personale a tempo determinato ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le rispettive finalità nell’anno 2009. Le medesime società applicano le disposizioni di cui all’articolo 7, commi 6 e 6-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di presupposti, limiti e obblighi di trasparenza nel conferimento degli incarichi”.
Le fonti normative suindicate non pongono vincoli né diretti né indiretti in materia di spesa di personale a tempo determinato a carico del singolo organismo partecipato dall’Ente, considerato altresì che il soggetto giuridico destinatario dei vincoli finanziari in tema di contratti a tempo determinato e obbligato alle verifiche sul rispetto complessivo del tetto di spesa previsto dall’art. 9 comma 28, D.L. n. 78/2010 è sempre l’Ente locale e non l’ente strumentale.
3)NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE 90/2014 , ART. 3, COMMA 5 SUI LIMITI DI SPESA ALL’ASSUNZIONE DEL PERSONALE E DALLA LEGGE 89/2014, ART. 4, COMMA 12 SUI VINCOLI ALLE ASSUNZIONE E SULL’INDIVIDUAZIONE DEI SOGGETTI ESCLUSI.
(i) Il comma 5 dell’art. 3 del d.l. 90/2014 (in attesa di conversione in legge) prevede l’abrogazione del comma 7 dell’art.76 d.l. 112/2008, conv. con l. 133/2008, contenente i limiti di assunzione di personale, a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale, da parte degli enti locali.
(ii) Il comma 12-bis dell’art. 4 della Legge 89/2014 è intervenuto sulla disciplina concernente i vincoli alle assunzioni e alle spese di personale delle aziende speciali, delle istituzioni e delle società partecipate dalle amministrazioni locali. In particolare, viene interamente sostituito l’articolo 18, comma 2-bis, del D.L. 112/2008 (già modificato dall’articolo 1, comma 557, della L. 147/2013).
La nuova previsione normativa è la seguente: ” «2-bis. Le aziende speciali, […] si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, [.. ]adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello fermo restando il contratto nazionale in vigore al 1º gennaio 2014. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati. Per le aziende speciali cosiddette multiservizi le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano qualora l’incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50 per cento del totale del valore della produzione».
Le modifiche apportate, per ciò che riguarda precipuamente le aziende speciali, prevedono:
L’obbligo, dell’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, di definire per le aziende speciali, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore operativo;
l’obbligo, per le aziende speciali, di attenersi al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e di adottare gli indirizzi dell’Ente controllante con propri provvedimenti che vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello, fermo restando il contratto nazionale;
l’esclusione, dai limiti in precedenza descritti, delle aziende speciali, delle istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e delle farmacie, fermo restando comunque l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati;
l’applicazione delle richiamate disposizioni da parte delle aziende multiservizi qualora l’incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50% del totale del valore della produzione.
4)IL VINCOLO PERCENTUALE DEL 20% DI CUI ALLA LEGGE 78/2014
Come noto, la recente riforma Poletti (Legge 78/2014) ha profondamento modificato la disciplina in tema di contratto a termine di cui al D. Lgs. 368/2001 prevedendo la totale acausalità del contratto a termine nei suoi primi 36 mesi, cioè il tempo massimo della durata consentito (salvo accordi tra le parti, se la contrattazione collettiva lo preveda). L’art. 1 del D.Lgs. n. 368/2001 stabilisce altresì che ” il numero complessivo di contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1º gennaio dell’anno di assunzione”. E’ stato altresì previso che la violazione del limite legale del 20% faccia scattare una sanzione amministrativa a carico del datore di lavoro (art. 5, co. 4-septies, D.Lgs. n. 368/2001).
Si discute se la sanzione prevista dal decreto in esame possa escludere la conversione del rapporto a tempo indeterminato. Sul punto si ritiene che la sanzione relativa alla conversione del rapporto era stata individuata dalla giurisprudenza in mancanza di una specifica previsione in tal senso (cd. sanzione giurisprudenziale). La scelta del legislatore di sanzionare il superamento del limite solo con una sanzione amministrativa potrebbe far ritenere di escludere la conversione del rapporto.
Quanto all’applicabilità della nuova disciplina introdotta dalla Legge 368/2001 alla Pubblica amministrazione e alle aziende speciali, evidenzio quanto segue.
Norma fondamentale di riferimento, in materia di utilizzo di forme di lavoro flessibili nel pubblico impiego è l’art. 36 T.U. 165/2001 che stabilisce: “le p.a. nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. I contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato […]. 2. Per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. [..] i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato, […]in applicazione di quanto previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, […] nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina con riferimento alla individuazione dei contingenti di personale utilizzabile […].
Alla luce della disciplina sin qui esaminata emergono forti dubbi interpretativi circa il coordinamento tra le suddette discipline ( Legge 78/2014 e art. 36 comma 2 D. Lgs. 165/2001).
Se è vero, infatti, che l’art. all’art. 36, comma 2 D. Lgs. 165/2001, stabilisce che le p.a. possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione “per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale” è altrettanto vero che lo stesso art. 36 D. Lgs. 135/2001 demanda la regolamentazione del contratto a termine nelle p.a. alla disciplina dettata ” dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa” e, nello specifico, dal D. Lgs. 368/2001. Tuttavia, a seguito della riforma Poletti, il D. Lgs. 368/2001 è stato completamento modificato ed il contratto a termine causale non esiste più (salvo le eccezioni di cui all’art. 10). Sicché in punto di acausalità/ causalità del contratto a termine nella pubblica amministrazione permangono forti dubbi applicativi, essendo venuta meno tutta la disciplina sul contratto causale e sulle “ragioni tecnico organizzative aziendali” di cui al D. Lgs. 368/2001.
Con riferimento alle innovazioni introdotte dalla Legge 78/2014, la durata dei contratti, proroghe e limiti percentuali – mancando in ogni caso una disciplina speciale nel d. lgs. n. 165/2001 – sono da considerare applicabili le suddette regole anche alla p.a. e alle aziende speciali.